الباب الأول
العقد
Le Contrat
تمهيد
35 – مسائل ثلاث :
نمهد للكلام في العقد بكلمات ثلاث :
إحداها في تعريف العقد ،
والثانية في مبدأ سلطان الإرادة ،
والثالثة في تقسيم العقود .
* * *
العقد
Le Contrat
تمهيد
35 – مسائل ثلاث :
نمهد للكلام في العقد بكلمات ثلاث :
إحداها في تعريف العقد ،
والثانية في مبدأ سلطان الإرادة ،
والثالثة في تقسيم العقود .
* * *
1 – تعريف العقد
-الاتفاق والعقد
- لا أهمية للتمييز بين الاتفاق والعقد
- وجوب الاتفاق على إحداث اثر قانوني- تحديد منطقة العقد :(نطاق العقد)
- المذهبان الشخصي والمادي في العقد.
- لا أهمية للتمييز بين الاتفاق والعقد
- وجوب الاتفاق على إحداث اثر قانوني- تحديد منطقة العقد :(نطاق العقد)
- المذهبان الشخصي والمادي في العقد.
36 – الاتفاق والعقد :
يميز بعض الفقهاء بين الاتفاق
والعقد . فالاتفاق ( convention ) هو توافق إرادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو
نقله أو تعديله أو إنهائه . فالاتفاق على إنشاء التزام مثله عقد البيع ،
ينشيء التزامات في جانب كل من البائع والمشتري . والاتفاق على نقل التزام
مثله الحوالة ، تنقل الحق أو الدين من دائن لدائن آخر أو من مدين لمدين آخر .
والاتفاق على تعديل التزام مثله الاتفاق على اقتران أجل بالالتزام أو إضافة شرط له .
والاتفاق على إنهاء التزام مثله الوفاء ينتهي به الدين .
والعقد ( contrat ) اخص من الاتفاق ، فهو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو على
نقله . ومن ذلك يتضح أن كل عقد يكون اتفاقاً . أما الاتفاق فلا يكون
عقداً إلا إذا كان منشئاً لالتزام أو ناقلا له . فإذا كان يعدل الالتزام أو
ينهيه فهو ليس بعقد .
وقد نقل القانون المدني الفرنسي هذا التفريق بين العقد
والاتفاق عن بوتييه ودوما ، إذ عرف العقد في المادة 1101 بأنه اتفاق يلتزم
بمقتضاه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين بإعطاء شيء أو بفعله أو
بالامتناع عن فعله . فالعقد إذن بمقتضى هذا التعريف اتفاق ينشيء التزاماً ،
فهو نوع ( espèce )
والاتفاق جنس ( genre ) له . ويلاحظ أن التعريف الذي أورده القانون الفرنسي يجمع بين تعريف العقد وتعريف الالتزام ، وقد سبقت الإشارة إلى ذلك .
والاتفاق جنس ( genre ) له . ويلاحظ أن التعريف الذي أورده القانون الفرنسي يجمع بين تعريف العقد وتعريف الالتزام ، وقد سبقت الإشارة إلى ذلك .
37 – لا أهمية للتمييز بين الاتفاق والعقد :
ولا نرى
أهمية للتمييز بين الاتفاق والعقد . ونتفق في هذا مع أكثر الفقهاء . وإذا
كان الفقهاء الذين يقولون بالتمييز يرون أهمية له من حيث الأهلية ، فهي تختلف
في العقد عنها في الاتفاق ، فإنه يلاحظ على هذا الرأي أن الأهلية تختلف
باختلاف العقود ذاتها ، فهي في عقود التبرع مثلا غيرها في عقود المعاوضة ،
ومع ذلك لم يقل أحد إن هناك فرقاً ما بين الهبة والبيع من حيث أن كلا منهما عقد
لمجرد أن الأهلية تختلف في أحدهما عنها في الآخر .
وكان المشروع التمهيدي يورد تعريفاً للعقد لا يميز فيه
بينه وبين الاتفاق . فنصت المادة 122 من هذا المشروع على أن " العقد
اتفاق ما بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها " .
وهذا هو تعريف المشروع الفرنسي الإيطالي في المادة الأولى منه . وقد قصد من
إيراد هذا التعريف في المشروع نفي كل تفرقة بين العقد والاتفاق وجعلهما شيئاً واحد
كما صرحت بذلك المذكرة الإيضاحية ( [1]
) . وإذا كان هذا التعريف قد حذف في المشروع النهائي فإن هذا الحذف لا يعني
عدولا عن عدم التمييز بين الاتفاق والعقد ، بل كان الحذف مجاراة لسياسة
تشريعية هي تجنب الإكثار من التعريفات الفقهية ( [2]
) .
لذلك نرى أن يعرف العقد بأنه توافق إرادتين على إحداث
اثر قانوني سواء كان هذا الاثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه .
38 – وجوب الاتفاق على إحداث اثر قانوني :
والمهم في
العقد أن يكون هناك اتفاق على إحداث اثر قانوني . فإذا لم يكن المراد إحداث
هذا الأثر فليس هناك عقد بالمعنى القانوني المقصود من هذه الكلمة . ويتبين
ذلك من الظروف والملابسات .
فقد يدعو شخص آخر إلى وليمة ، في نطاق المجاملات
الاجتماعية ، فيقبل المدعو ، ولا يقصد الطرفان من هذا الاتفاق أن ينشئا
التزاماً قانونياً فيما بينهما . فإذا تخلف المدعو أو عدل الداعي لم تترتب
على ذلك مسئولية في جانب من اخل منهما بوعده . ولكن قد يكون تقديم الطعام
التزاماً قانونياً إذا قصد المتعاقدان ذلك . ويتبين قصدهما من الظروف .
فإذا اتفقت شركة مع مستخدم عندها على أن تقدم له الغذاء أثناء عمله في جهة نائية ،
أو تعهد صاحب الفندق أن يقدم الطعام للنزيل ، فهذا التعهد ذو اثر قانوني وهو
ملزم للمتعهد .
وقد يتبرع صديق لصديقه بتقديم خدمة مجانية دون أن يقصد
الالتزام قانوناً بتقديم هذه الخدمة . فإذا وعد مزارع جاره أن يقدم له
المعونة دون مقابل في حصاد زرعه ، أو تقدم طبيب لمعالجة صديق له دون اجر ،
أو عرض شخص على صديقه أن يستصحبه في سيارته ، فلا تنطوي هذه الاتفاقات على معنى
الإلزام . وإنما يكون الإلزام إذا قصد إليه الطرفان . فالطبيب الذي تعهد
أن يعالج فقيراً دون اجر يلتزم قانوناً بذلك .
وقد تقوم اتفاقات بين أعضاء الأسرة لا يقصد بها عقد
التزامات قانونية . فالولد الذي يعمل مع أبيه في صناعته ، والزوجة التي
تعين زوجها في تجارته ، والأب الذي يعد ابنه بجائزة إذا نجح في الامتحان ،
لا يقصد أي منهم أن يرتبط ارتباطاً ملزماً . ولكن إذا قام هذا القصد ترتب على
قيامه الارتباط القانوني . فقد يعمل الولد أجيراً عند أبيه ، وقد تشارك
الزوجة زوجها في تجارته ، وقد يعد شخص بجائزة من يقدم خير تصميم لمبنى يريد
إقامته فيفوز ابنه المهندس بالجائزة .
39 – تحديد منطقة العقد :(نطاق العقد)
وليس كل اتفاق يراد به إحداث
اثر قانوني يكون عقداً . بل يجب أن يكون هذا الاتفاق واقعاً في نطاق القانون
الخاص وفي دائرة المعاملات المالية .
فالمعاهدة اتفاق بين دولة ودولة ، والنيابة اتفاق
بين النائب وناخبيه ، وتولية الوظيفة العامة اتفاق بين الحكومة والموظف .
ولكن هذه الاتفاقات ليست عقوداً إذ هي تقع في نطاق القانون العام : الدولي
والدستوري والإداري .
والزواج اتفاق بين الزوجين ، والتبني في الشرائع
التي تجيزه اتفاق بين الوالد المتبني والولد المتبني . ولكن يجوز ألا تدعى هذه
الاتفاقات عقوداً وإن وقعت في نطاق القانون الخاص ، لأنها تخرج عن دائرة
المعاملات المالية .
فإذا وقع اتفاق في نطاق القانون الخاص وفي دائرة
المعاملات المالية فهو قعد . تستوي في ذلك العقود التي يقف فيها المتعاقدان
على قدم المساواة وتلك التي يذعن فهيا أحد المتعاقدين للأخر ، والعقود التي
توفق ما بين مصالح متعارضة وتلك التي تجمع ما بين مصالح متوافقة ، والعقود
الذاتية ( actes
subjectifs ) وتلك التي تنظم أوضاعاً مستقرة ( actes - regle, actes - condition ) وكان بعض
فقهاء القانون العام يريدون إخراج عقود الإذعان ( contrats d'adhesion ) والعقود
التي تجمع ما بين المصالح المتوافقة كعقد الشركة ، والعقود التي تنظم اوضاعاً
مستقرة كالعقود الجماعية ( contrats
collectives ) ، من منطقة العقد . ولكن هذا الرأي لم
يسد في القانون المدني .
40 – المذهبان الشخصي والمادي في العقد :
سبق أن أشرنا
إلى مذهبين في الالتزام {راجع الرابط} ، أحدهما شخصي ينظر إلى الالتزام كرابطة شخصية ،
والآخر مادي ينظر إليه كقيمة مالية . هذان المذهبان نراهما أيضاً في العقد .
فالمذهب الشخصي يرى العقد وليد الإرادة الباطنة أو الإرادة النفسية . والمذهب
المادي يراه وليد الإرادة الظاهرة أو الإرادة المادية .
والقوانين اللاتينية ، هنا أيضاً ، هي التي
تذهب مذهباً شخصياً في العقد ، وتأخذ بنظرية الإرادة الباطنة ( volonte interne ) ، وعندها
أن العبرة بإرادة المتعاقدين التي يكنانها في الضمير ، وما التعبير المادي عن
هذه الإرادة إلا مجرد دليل يكشف عنها . فإن اتفق هذا التعبير مع الإرادة
الحقيقية أخذ به ، وإلا فالعبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني .
أما القوانين الجرمانية
فتأخذ في كثير من الأحوال بالإرادة الظاهرة volonte externe, declaration de volonte ، وتقف عند التعبير عن الإرادة ، ولا شأن لها بالإرادة الحقيقية ، فالتعبير المادي عن الإرادة ليس مجرد الدليل عليها ، بل هو الإرادة ذاتها : الإرادة في ثوبها الاجتماعي حيث يمكن التعرف عليها . وهذا المظهر المادي هو المظهر الذي يجب الوقوف عنده ، ما دام العقد ينشيء روابط اجتماعية . ولا عبرة بالإرادة التي تنطوي عليها النفس ، فهي من الظواهر النفسية ، لا يعبأ القانون بها وهو ينظم الروابط الاجتماعية . وسنعود إلى هذا الموضوع ببيان أوفي فيما يلي .التالي> في مبدأ سلطان الإرادة ،
في تقسيم العقود .
تعريف العقد
4/
5
بواسطة
Mostafa Attiya
1 التعليقات:
ارى انه لايوجد اختلاف بين الاتفاق والعقد فكلاهما يعبر عن توافق ارادتين لاحداث اثر قانونى
ردماذا يجول بخاطرك ؟ لاتتردد !! عبّر عن نفسك .بعض الكلمات ستتدفق وبعضها سيتعثر لكنها تسعدنا مهما كانت.